1. Zákon obsahuje úpravu, která není potřebná. Princip rovnosti všech před zákonem je v demokratické společnosti samozřejmost. Předpisy toho typu, jako je antidiskriminační zákon, jenom zvyšují nepřehlednost právního řádu, který je již tak dost složitý.
2. Zákon představuje nepřípustný zásah do soukromoprávních vztahů. Zde musí vládnout smluvní volnost; zaměstnavatel, právě tak jako každý jiný soukromý subjekt, musí mít možnost vybrat si smluvního partnera zcela podle své vlastní volby a žádný zákon jej v tom nemůže omezovat.
3. Varujme se takové extrémní podoby ochrany před diskriminací, která je navrhována v této předloze. Spočívá v pozitivní diskriminaci vybraných skupin a popírá tak práva jednotlivců na rovné zacházení.
4. Úprava jedním zákonem je zcela pochybená. Je třeba zapracovat antidiskriminační ustanovení do jednotlivých právních předpisů, tak jak k tomu již došlo v pracovněprávní oblasti – nebyl žádný logický důvod jednou zvolené řešení najednou opouštět.
5. Pokud někdo zasahuje do práv druhých, máme přestupkový a trestní zákon. Je jenom třeba, aby byly důsledně uplatňovány a pak nepotřebujeme žádné normy toho typu, jako je návrh antidiskriminačního zákona.
6. Taková úprava, jakou představuje návrh antidiskriminačního zákona, povede k soustavnému zneužívání. Ten, kdo si bude chtít s nepohodlnou osobou vyřídit účty, prostě ji obviní z diskriminace. Obviněný potom nebude mít šanci svou nevinu dokázat, protože již dnes máme v občanském soudním řádu ustanovení o obráceném důkazním břemeni. To vlastně znamená, že u diskriminace platí presumpce viny.
1. Zákon obsahuje úpravu, která není potřebná. Princip rovnosti všech před zákonem je v demokratické společnosti samozřejmost. Předpisy toho typu, jako je antidiskriminační zákon, jenom zvyšují nepřehlednost právního řádu, který je již tak dost složitý.
Jestliže si někdo usmyslí, že si ve své restauraci vystaví baseballovou pálku s nápisem „Na cikány“ , jak mu v tom zabrání princip rovnosti před zákonem? Zrovna tak by tam mohlo stát třeba „Na voliče ODS“ nebo „Na flanďáky“, v závislosti na vkusu pisatele. Ten, komu to vadí, ať se prostě sebere a jde si jinam. Tím, komu to vadí, bude v první řadě ten potrefený. V lepším případě si je toho vědom jen on sám - u člověka s jinou barvou kůže si ale i cizí lidé, kteří ho vůbec neznají, všimnou, když vejde do lokálu, že on je nejspíš ten, o kom je tady řeč. Formální rovnost před zákonem je jistě základním předpokladem rovnosti faktické, v daném případě však nestačí k tomu, aby si byli ve stejné restauraci fakticky rovni zákazníci s bílou a snědou barvou pleti. Jednotlivec dnes žije svůj život ve společnosti fungující v příliš komplikovaných vztazích – setrvání na pouhé formální rovnosti před zákonem může založit faktické znevýhodnění jedněch před druhými. Je legitimní vyžadovat, aby nikdo neznevýhodňoval jednoho jednotlivce před druhým pouze na základě jeho příslušnosti k nějaké skupině lidí – když příslušnost k takové skupině, ať již domnělá nebo skutečná, nemá žádnou souvislost se situací, o kterou se jedná. Návrh antidiskriminačního zákona tedy není normou, která je zbytečná a kterou bychom vůbec nepotřebovali přijmout, pokud by to nevyžadovala Evropská unie, je reakcí na tuto potřebu současné společnosti.
2. Zákon představuje nepřípustný zásah do soukromoprávních vztahů. Zde musí vládnout smluvní volnost; zaměstnavatel, právě tak jako každý jiný soukromý subjekt, musí mít možnost vybrat si smluvního partnera zcela podle své vlastní volby a žádný zákon jej v tom nemůže omezovat.
Potom si zaměstnavatel vybere na kvalifikovanou pozici s největší pravděpodobností mladého muže do 40 let. Mladou ženu odmítne, byť měla srovnatelnou nebo lepší kvalifikaci, protože by mohla otěhotnět a odejít na mateřskou dovolenou, nebo už děti má a mohla by je chtít ošetřovat až budou nemocné. Až její děti dospějí, odmítne ji právě tak - pak již nemá ani kvalifikační předpoklady srovnatelné se stejně starým mužem (v mládí nemohla najít zaměstnání podle své kvalifikace protože měla děti a nemá tedy tolik let praxe) a je už vyššího věku. Taková logika vede do slepé uličky společnost, v níž se průměrný věk stále zvyšuje a ve které se rodí stále méně dětí. Kdo v takové společnosti nese náklady „smluvní volnosti“ soukromých subjektů? Je to stát, kdo hradí dávky v nezaměstnanosti a různé sociální dávky matkám s více dětmi, (které se později stanou dlouhodobě nezaměstnanými ženami nad 50 let věku), lidem se zdravotním postižením, kteří v důsledku dlouhodobé nezaměstnanosti pozbyli pracovní návyky, ačkoliv by se byli mohli živit vlastní prací – a kvalitně pracovat, pokud by dostali příležitost? Přijetí zákona samozřejmě samo o sobě samozřejmě diskriminaci nevymýtí. Právní norma ovšem představuje pravidlo, které je vynutitelné a dává tak soukromým subjektům pokyn, jaké chování je žádoucí. Vytváří právní vědomí společnosti o tom, co je správné a co ne a vede ke změnám postojů lidí. Takové změny se vytváří dlouho, bez právní normy ale chybí základ, na němž by se mohly rozvíjet.
3. Varujme se takové extrémní podoby ochrany před diskriminací, která je navrhována v této předloze. Spočívá v pozitivní diskriminaci vybraných skupin a popírá tak práva jednotlivců na rovné zacházení.
Slepá studentka právnické fakulty získala vodícího psa, se kterým má povolen vstup do budovy fakulty. Pro ostatní, zdravé studenty platí zákaz vodit do budovy psy, jakož i jakákoliv jiná zvířata. Považujeme to skutečně za popření práva ostatních studentů právnické fakulty na rovné zacházení? Pravděpodobně většina z nás odpoví že nikoliv – zdraví studenti přece nepotřebují vodícího psa aby se mohli bezpečně dopravit do školy a pohybovat se po budově. Tento fakt se zdá pochopitelnější, pokud jde o fyzické znevýhodnění, které je třeba vyrovnat, ale i v případě znevýhodnění které má sociální původ jde o stejný princip. Jde o poskytnutí výhody, kterou určitý jednotlivec potřebuje na rozdíl od jiného, který takovou výhodu k realizaci stejného práva za stejných podmínek nepotřebuje.
K popření práva na rovné zacházení ostatních by došlo v případě, pokud by takové opatření skutečně upřelo práva jiné osobě ve srovnatelné situaci. (Například pokud by místo pro dítě v podnikových jeslích bylo odepřeno otci - samoživiteli s odůvodněním, že místa jsou vyhrazena pouze pro děti zaměstnankyň, bylo by takové opatření velmi pravděpodobně shledáno jako diskriminační). Pozitivní opatření v právu Evropských společenství nedovolují upřednostňovat kandidáta s horšími předpoklady, jak je někdy v tisku nesprávně prezentováno. Návrh Antidiskriminačního zákona stanoví pravidla, která musí být zachována při realizaci opatření, aby nedošlo k zásahu do práv třetích osob (navrhovaný §6). Proto se navrhuje stanovit, že opatření nesmí působit v neprospěch osoby, jejíž kvality jsou vyšší, než mají současně posuzované osoby. Znevýhodnění, zejména ta která jsou sociálního původu, se mohou v čase měnit, není vyloučeno ani to, že konkrétní znevýhodnění které konstatujeme dnes, může za několik let zcela vymizet. Proto se navrhuje stanovit, že pokud pozitivní opatření dosáhla svého účelu, musí být ukončena. Jakmile by konkrétní opatření překračovalo tato pravidla, bylo by rovněž diskriminační. V takovém případě může každý jednotlivec, jehož práva by byla takovým diskriminačním zásahem dotčena, uplatnit žalobu na diskriminaci u soudu a návrhem se kromě dalšího také domáhat, aby byla realizace diskriminačního opatření ukončena. Návrh tedy nezavádí pozitivní diskriminaci ani popření práva jednotlivce na rovné zacházení. Tím, že stanoví pravidla pozitivních opatření, poskytuje také prostředky ochrany a nápravy, pokud by došlo k realizaci opatření s diskriminačními důsledky.
4. Úprava jedním zákonem je zcela pochybená. Je třeba zapracovat antidiskriminační ustanovení do jednotlivých právních předpisů, tak jak k tomu již došlo v pracovněprávní oblasti – nebyl žádný logický důvod jednou zvolené řešení najednou opouštět.
Stejná úroveň ochrany pro oběti diskriminace by měla být samozřejmostí – takovou stejnou úroveň ochrany lze dnes dosáhnout pouze jedním zákonem. Šíře vztahů chráněná směrnicemi je navíc v současné době taková, že jen obtížně by bylo možné zajistit, že dojde k novelizaci všech předpisů, které tyto vztahy upravují. Široký věcný rozsah směrnic je logický. Neexistuje rozumný důvod pro to, aby se ochrany před diskriminací mohl dovolat lékař-zaměstnanec, ale nikoliv již lékař se soukromou praxí, který si v témže zdravotnickém zařízení pronajímá ordinaci. Právě tak neexistuje žádný rozumný důvod pro to, aby přístup k ochraně před diskriminačním jednáním měla žena, hlásící se do odborného vzdělávání v rekvalifikačním kursu, ale nikoliv již studentka-uchazečka o přijetí na vysokou školu nebo do jazykového kursu pořádaného soukromou agenturou. Pro závažnost a charakter utrpěné diskriminace je zcela nepodstatné, že vztahy těchto osob vykonávajících stejné povolání nebo odborně se vzdělávajících jsou upraveny různými předpisy.
Harmonizační novela zákoníku práce č. 155/2000 Sb. a další předpisy, které na ni navázaly v pracovně-právní oblasti, byla schválena ještě před přijetím směrnic z roku 2000, takže v době jejího schválení ještě nebyl zřejmý „akcelerační“ vliv amsterodamské novelizace na požadavky na harmonizaci v této oblasti ani věcnou expanzi úpravy, k níž v důsledku těchto změn mělo dojít. Konkrétně neexistovala povinnost mít definovány jednotlivé formy diskriminace, ani zřizovat nezávislý subjekt pro potlačování diskriminace. Zásady Společenství již dříve zahrnovaly principy „rovného zacházení s muži a ženami“ (článek 2 Smlouvy) a „odstraňování nerovností a podporu rovného zacházení s muži a ženami“ (článek 3 odst. 2 Smlouvy). Zmocnění Článku 13 Smlouvy, které umožňuje orgánům Společenství, aby činily opatření k potírání diskriminace z důvodu pohlaví, rasového nebo etnického původu, víry nebo světového názoru, invalidity, věku nebo sexuální orientace, poskytl nový prostor rozvoji sekundární legislativy EU. Rychle za sebou byly schváleny „rasová “ a „rámcová “ směrnice, v roce 2002 byla novelizována směrnice 76/207/EHS a v přípravě je v současné době směrnice o zavedení rovného zacházení mezi muži a ženami v přístupu ke zboží a službám.
Věcně je novým prvkem šíře vztahů, v jejichž rozsahu je třeba provést implementaci – směrnice se vztahují na diskriminaci na základě pohlaví, rasového nebo etnického původu, víry nebo světového názoru, invalidity, věku a sexuální orientace, které nastaly při příjímání do zaměstnání nebo přístupu k povolání, při odměňování, v pracovních podmínkách, při odborné přípravě, ve funkčním postupu, v přístupu k povolání a z důvodu členství a činnosti v organizacích zaměstnanců nebo zaměstnavatelů nebo v některé profesní organizaci. Rasová směrnice 2000/43/ES je ještě širší – vztahuje se na vzdělávání, sociální oblast a přístup ke zboží a službám. Pojem zaměstnání musí být vykládán velmi široce – chráněnými osobami jsou všichni vykonávající závislou činnost v širokém slova smyslu – působnost směrnic tedy i v pracovněprávní oblasti daleko přesahuje hranice působnosti zákoníku práce nebo předpisů upravujících služební poměry. Podle tohoto vymezení jsou tedy chráněnými osobami i ústavní činitelé, členové zastupitelstev působících na základě zákona o obcích, odsouzení, kteří pracují ve výkonu trestu odnětí svobody, osoby vykonávající veřejně prospěšné práce nebo dobrovolníci. Podobně je třeba zacházet s pojmem povolání – zahrnuje kvalifikovaná povolání, jejichž výkon je podmíněn dosažením vzdělání a délkou praxe, ať již jsou vykonávána jako zaměstnání nebo nezávisle. Pro tuto šíři je již samostatný zákon potřebný, protože úprava jedním zákonem je přehlednější. Nejeví se také jako technicky účelné vkládat naprosto totožná ustanovení - např. definice forem diskriminace - do několika desítek předpisů.
5. Pokud někdo zasahuje do práv druhých, máme přestupkový a trestní zákon. Je jenom třeba, aby byly důsledně uplatňovány a pak nepotřebujeme žádné normy toho typu, jako je návrh antidiskriminačního zákona.
Ani přestupkový, ani trestní zákon neřeší otázku kompenzace újmy oběti diskriminace. Pokud Vás někdo odmítne vpustit na taneční zábavu protože „Cikány nepouštějí“ a při následném pokusu Vás za límec vyvést Vám roztrhne svetr, můžete samozřejmě uplatnit nárok na náhradu ceny svetru v trestním řízení, které s ním pak bude vedeno. Nejhorší, co jste utrpěli, bude těžko ten roztržený svetr - víc Vás bude pálit ponížení, které jste přitom prožívali. Bude-li pak provozovatelem podniku právnická osoba, trestní nebo přestupkové řízení bude reálně možné zavést nanejvýš s fyzickou osobou, které bude možné prokázat zavinění, tedy nejspíš s příslušníkem ochranky nebo vedoucím podniku (pokud mu prokážeme, že vydal takový příkaz). Pokud si pak vezmeme např. diskriminaci studenta ve škole z důvodu jeho zdravotního postižení – ředitel soukromé vyšší odborné školy usoudí, že student trpící epilepsií by si mohl způsobit při pobytu ve škole úraz a pohled na něj při záchvatu by mohl být nepříjemný zdravým spolužákům, stanoví mu individuální studijní plán a trvá na tom, aby do školy docházel jen na zkoušky a konzultace – nelze trestněprávní ani přestupkovou ochranu uplatnit buď vůbec nebo velmi obtížně. Soukromoprávní ochrana oběti diskriminace kromě pracovněprávní oblasti zcela chybí. Je přitom třeba, aby oběť diskriminace měla nejenom možnost domáhat se náhrady nemajetkové újmy, kterou utrpěla, ale také měla možnost žádat soud, aby nařídil diskriminujícímu obnovit stav před porušením jeho práv.
6. Taková úprava, jakou představuje návrh antidiskriminačního zákona, povede k soustavnému zneužívání. Ten, kdo si bude chtít s nepohodlnou osobou vyřídit účty, prostě ji obviní z diskriminace. Obviněný potom nebude mít šanci svou nevinu dokázat, protože již dnes máme v občanském soudním řádu ustanovení o obráceném důkazním břemeni. To vlastně znamená, že u diskriminace platí presumpce viny.
Podle údajů nevládní organizace Poradna pro občanství/občanská a lidská práva v posledních třech letech soudy vynesly zatím jen dvě pravomocná rozhodnutí, jimiž bylo rozhodnuto, že došlo k diskriminaci. Šlo o případy, které iniciovala a jejichž vedení zajišťovala tato nevládní organizace. Pouze v jedné z nich bylo aplikovatelné ustanovení o přechodu důkazního břemene. Právě tak ovšem byly ve stejném období další čtyři žaloby pravomocně zamítnuty, přičemž v jedné z nich bylo ustanovení o přechodu důkazního břemene rovněž aplikováno. Dvě z těchto čtyř zamítnutých žalob byly rovněž iniciovány a vedeny touto nevládní organizací, zatímco další dvě byly podány z iniciativy jednotlivců, kteří tvrdili, že byli diskriminováni. Zmíněná nevládní organizace spolupracovala při podání dalších cca deseti žalob na rasovou diskriminaci, kde zatím nebylo vydáno pravomocné rozhodnutí nebo byly ukončeny smírem. Pokud tedy tyto údaje shrneme, vyskytly se v posledních třech letech pouze dvě jednotlivé osoby (byly to ženy) které samy iniciovaly žaloby na diskriminaci, a jejich žaloby byly soudy zamítnuty. Dalších přibližně čtrnáct existujících žalob by nebylo nikdy podáno pokud by nebyly oběti diskriminace podpořeny nevládní organizací, z nich byly zatím dvě pravomocně zamítnuty a ve dvou případech bylo pravomocně rozhodnuto, že došlo k diskriminaci. To neodpovídá ani faktickému stupni četnosti diskriminace žen nebo jiných znevýhodněných skupin ve společnosti v rozsahu, který je obecně znám. Právě tak nesvědčí tento stav o nebezpečí masového zneužívání obvinění z diskriminace.
Obrácené důkazní břemeno je procesním pravidlem které se uplatňuje výhradně při hodnocení důkazů. Nesouvisí s otázkou zavinění - to je otázka hmotně-právní a nikoliv procesní - takže nejde ani o žádnou presumpci viny. Není pravda, že stačí tvrzení o diskriminaci k tomu, aby žalobce vyhrál soudní spor. Naopak – v občanském soudním řízení je žalobce zásadně vždy povinen označit důkazy k prokázání svých tvrzení (§120 OSŘ). Musí tedy minimálně prokázat, že události se staly tak jak on tvrdí, tedy že došlo k rozdílnému zacházení. Pokud to prokáže, potom přesun důkazního břemene spočívá v povinnosti žalovaného prokázat, že důvod tohoto rozdílného zacházení byl oprávněný a nikoliv diskriminační. Pokud tedy v restauraci odmítli obsloužit hosta protože tam opakovaně ztropil výtržnost až personál musel přivolat policii, nebude zřejmě problém tuto skutečnost doložit, a žalobce bude se svým tvrzením, že byl diskriminován za základě svého rasového původu, soudem odmítnut. Případy, které byly dosud řešeny českými soudy, nasvědčují spíše tomu, že obava ze soustavného zneužívání antidiskriminačních ustanovení je zcela nepodložená.
